鑒于公號【隱私護衛隊】這篇《臉書因數據不透明或被愛爾蘭罰三千萬，合同代同意協議惹爭議》文章提及的“合同代替同意”對GDPR透明（transparency）原則的違反，加之此前該領域的權威大家洪延青老師已經對“合同所必需、基本功能服務所必需與同意豁免”做過鞭辟入里的觀點論證，【沐平】籍此偶發一次狼藉散漫不專業的思考與討論。

　　洪延青老師在公號【網安尋路人】發表的《對<常見類型移動互聯網應用程序必要個人信息范圍規定>的兩點理解》一文中寫道：

　　“因此，在公號君看來，此次四部門秘書局和辦公廳聯合發布的《常見類型移動互聯網應用程序必要個人信息范圍規定》，對應的正是《個人信息保護法（草案）》第13條中的”履行個人作為一方當事人的合同所必需“?；具壿嫗椤稠椆δ芊帐怯脩羲枰?，即用戶作為一方當事人，與企業之間簽訂了合同；那么為了履行這個合同，企業必需的個人信息，就是《規定》中所稱的必要個人信息。

　　因此，《常見類型移動互聯網應用程序必要個人信息范圍規定》實際上為后續《個人信息保護法》的落地，提前針對”履行個人作為一方當事人的合同所必需“做出了細化規則。

　　關于合同所必需和同意之間的區別，見【中國個人信息保護立法 | 合同所必需：魔鬼在細節之中】”

　　對此，筆者有點兒想不太明白，不太明白的思路如下：

　　《個人信息保護法》第十三條的第（一）項合法性事由【取得個人的同意】和第（二）項合法性事由【為訂立、履行個人作為一方當事人的合同所必需，或者按照依法制定的勞動規章制度和依法簽訂的集體合同實施人力資源管理所必需】，一個是單方行為（單個意思表示發出），一個是雙方行為（兩個意思表示合意）。但在個人信息保護實務中，往往兩者是糾纏在一起的，基于第（一）項事由靠隱私協議的概括授權同意更像是一個雙方行為（合同），或許只有《個保法》第二十九條的單獨同意才更像單方行為。而第（二）項事由，也不能免除保護法上的同意，（保護法上的同意或許根本就不是民法上的單方行為這么簡單），因為其從實踐上來說大多通過合同、協議或規章制度來取得這種同意。“合同所必需”從GDPR的角度來說，為了遵守“透明”原則，不要將個人數據隱私收集隱藏在合同里來狡詐地獲取用戶同意。相反恰巧合同里不隱藏、不涉及隱私收集的相關內容，才有確為履行合同所必需的真正的、純粹的同意豁免。

　　《常見類型移動互聯網應用程序必要個人信息范圍規定》所述的各類APP基本功能必要收集的范圍也不構成《個保法》第十三條第（二）項的豁免，因為消費者也有拒絕基本功能所必需的信息收集進而選擇不用該APP（基本功能服務）的自由權利。這個《常見類型移動互聯網應用程序必要個人信息范圍規定》解決的是“不要超范圍搜集，不要強制收集”，而不是讓消費者喪失掉選擇同意的權利，授權同意不僅僅是一種單向意思表示，更多是一種自由選擇權利。也即是說無論是《個保法》還是GDPR的“合同所必需”，絕對不是“APP基本功能所必需”這種場景，連仿造也算不上。此外，必要性原則也絕不僅僅是“合同所必需”或“基本功能所必需”，其實質上是對“處理目的所必要的最小化收集和使用”的倡導原則。

　　也許“同意”、“合同所必需”、“基本功能所必需”是一個顏色條上的三個頻譜，還需再去深入立體式的描畫琢摹。