在廣泛的關注和期待之中,全國人大常委會終于在2021年8月20日審議通過了《個人信息保護法》(下稱“《個保法》”),中國的數據保護立法又向前邁出了堅實的一步。
在社會各界充分肯定此次立法的成果,并廣泛開展法律宣傳和教育的當下,我們也應當同時關注法律的具體實施,并向立法目標逐漸靠攏。
縱觀整部《個保法》并結合中國個人信息保護的現狀,筆者認為,在落實并執行《個保法》的過程中仍然將面對不少的困難和挑戰,值得一起思考與討論。
一般而言,某項新的法律制度的演進分為幾個過程,即:立法、執法、守法(合規)、訴訟/個人權利行使 、修法(釋法)。類似一個新產品,在此過程中不斷循環、打磨、碰撞、升級并完善,逐漸形成一個相對穩定的狀態,達到預期效果。
《個保法》作為數字化時代,規范及保護個人信息的嶄新的法律制度,完成立法只是一個開端,即將經受社會實踐的重重考驗。這些挑戰包括:
從粗放走向精細化的立法路徑
適應數字經濟的監管模式
不確定時代的企業合規
個人信息權利的行使與制衡
規范的持續迭代與更新
挑戰一:從粗放走向精細化的立法路徑
與其他網絡、信息與數據相關的立法一樣,《個保法》也無法繞開技術和標準的問題。一方面,從立法的定位、策略與技巧看,作為底層的基本法需要建立個人信息法律保護的框架、基本規則、各方權利義務及法律責任等內容。另一方面,一些過于原則和抽象的表述,可能無法滿足業務實踐,需要大量的規則、標準進行補充和細化,如:關于自動化決策的透明度與公正性的規范;還有一些規則和辦法長期處于“征求意見”狀態,何時轉正或修訂落地,也是懸而未決的問題。如:個人信息出境安全評估、個人信息安全影響評估。
顯然,立法機關也意識到進一步補充規則、標準的重要性和緊迫性,并在《個保法》第62條,羅列了下一步主要工作的計劃,值得期待:
1、制定個人信息保護具體規則、標準;
2、針對小型個人信息處理者、處理敏感個人信息以及人臉識別、人工智能等新技術、新應用,制定專門的個人信息保護規則、標準;
3、支持研究開發和推廣應用安全、方便的電子身份認證技術,推進網絡身份認證公共服務建設;
4、推進個人信息保護社會化服務體系建設,支持有關機構開展個人信息保護評估、認證服務;
5、完善個人信息保護投訴、舉報工作機制。
挑戰二:適應數字經濟的監管模式
與歐盟與美國的執法模式不同,在個人信息保護領域,中國尚未設置統一的數據保護機構,而是將相關機構統稱為“履行個人信息保護職責的部門”。網信辦、工信部、公安部、市場監督管理局等都有相應的管理權限,而“九龍治水”的模式是否會對未來的監管效果帶來隱患,或是在不久的將來監管機構內部實現分工優化,讓我們拭目以待。
從國家安全等因素考慮,《個保法》保留了不少類審批事項,如:個人信息出境的安全評估、向境外執法機構提供境內的個人信息、應用程序的測評、信息處理活動的合規審計等。企業普遍比較關心或擔憂的是,這些監管行為的效率,以及規則的透明度、公正性等。
更需要注意的是,數字經濟的業務形態已經發生了巨大的變化,一些數據業務的全球性和不間斷性的特點,要求監管方式與時俱進,不斷優化和智能化。傳統的審批模式,無疑是不能滿足現實的社會需求的。
挑戰三:不確定時代的合規
密集出臺的數據法律法規,給不少企業帶來了巨大壓力。一些從業者驚呼,全面合規、完全合規似乎成為了一項不可能完成的任務:
1、法律疊加適用下的合規壓力。一些企業需要同時面對《個保法》、數據安全法、網絡安全法、關鍵信息基礎設施管理條例,還有一些行業的特別規定,如:汽車數據安全管理若干規定,以及一堆國標、行標、征求意見稿。
2、中外監管的博弈和沖突。對于一些中概股公司,需要同時面對中美監管機構的壓力,在審計底稿、跨境數據流動、信息披露等方面的風險尤為突出。滴滴事件后,中國在國家(數據)安全和信息安全主體責任方面連續出臺一系列政策,將網絡安全審查作為部分國外上市項目的強制性義務。數據安全政策,已成為中概股公司最大的不確定性因素。
3、合規標準的不確定性。如前所述,一系列補充規則、標準正在制訂中,第三方的個人信息保護評估、認證社會化服務體系尚未建立,企業的合規標準仍待細化,合規能力有待第三方驗證及外化。在目前的情況下,企業無法實現合規標準的錨定,也無法全面準確評估合規性。
4、監管及處罰標準的不確定性。在自身合規的背面,是企業與監管機構之間的互動。然而在《個保法》實施中,企業可能會產生一系列的疑問,如:與哪個監管主體溝通?如何尋求合規指導和幫助?其解釋的權威性、準確性如何?執法的具體標準、時限如何把握?如果處罰不合理,企業如何維護自身的合法權益?尤其是在最高達到5000萬元以下或者上一年度營業額百分之五以下罰款的威懾下,若監管政策的透明度和確定性不能盡快解決,企業將長期處于焦慮之中。
挑戰四:個人信息權利的行使與制衡
與歐盟GDPR類似,《個保法》下個人信息主體享有廣泛的權利,包括:知情權、決定權、查閱和復制的權利、攜帶權、要求更正及補充的權利、刪除權、請求解釋權、訴訟權等。
站在企業角度,如何控制成本、規范流程,通過技術+人工手段以及時響應用戶需求都是不小的挑戰。其他問題還包括,技術上的障礙、不同規則之間的沖突、監管與業務需求的沖突、權利被濫用的風險等。
挑戰五:規范的持續迭代更新
法律制度的活力在于不斷實踐,通過法律解釋、指南、修訂、處罰公示、公民訴訟、司法判例、行業最佳實踐、年報、白皮書等不同方式,全面促進個人信息保護的深化和升級。
這些海量的、艱巨的任務僅僅依靠監管機構是不可能獨立完成的,應當鼓勵、動員更多的民間力量共同參與,如:研究機構、技術公司、行業協會、標準化組織、企業代表等。他山之石,可以攻玉。在歐盟、美國的數據治理過程中,我們可以頻頻看到國際標準化組織(ISO)、歐盟數據保護委員會(EDPB)、法國國家信息自由委員會(CNIL)、美國國家標準技術研究所(NIST)的身影。雖然中國已經制定了一批國家標準、行業標準,特別是以中國信息通信研究院為代表的智庫發揮了積極的作用,但是相關文獻的宣傳、普及、應用及實施效果仍有待提高。
意大利法學家貝卡利亞曾經說,“法律的力量應當跟隨著公民,就像影子跟隨著身體一樣。”
《個保法》關系到我們每一個人,它在新時代賦予了公民個人信息權利和力量。在迎接新挑戰和不斷發展完善的過程中,《個保法》必將促進個人信息的合理利用,推動中國數字經濟的健康、有序的發展。